(32)由此可见，法谚在不同的时代可能具有不同的含义，在运用之前应该进行合理审查。

虽然指导性案例中的法律拟制有着重要实践价值，但是，相关的风险同样存在，也需要细致分析，首要的一点是法律拟制作为类推所带来的风险。该当的指示参照及限制之意义及范围如何，必须由各该意义脉络及法律的目的来探求，并加以限制，以上说明亦适用于案件事实‘溯及效力的拟制。

(35)面对着这种法律空白的情况，指导性案例24号直接确定受害者的特殊体质不能够成为减轻加害者侵权责任的法定理由。例如，指导性案例3号的裁判要点2认为：国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺‘为他人谋取利益，是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，不影响受贿的认定。由于拟制这种善意的错误，旧规则和新规则之间的鸿沟常常得以跨越。二、现有指导性案例中对法律拟制的规制方式既然不附带理由说明的法律拟制会带来一定风险，那么，就应当探索相应的规制方式来降低其中的风险。最高人民法院案例指导工作办公室对此给出的理由是：未引用具体的条款，导致行政相对人无法从上述决定中获知明确具体的法律依据。

(11)而对于兼具立法和司法性质的指导性案例来说，法律拟制和法律类推的区别几乎可以忽略不计。对于法律目的如何规制现有指导性案例中的法律拟制，可以基于部门法的划分展开细致分析。恰如司法能动的评论者所指出的那样，司法可以坚持一种消极的能动主义（negative activism），尽可能限制司法官员的行动。

在长期的实践探索与经验积累过程中，中国司法初步形成了一套回应社会问题的机制。很显然，司法能动所面临的一般问题及批评，同样适用于道德回应型司法。而后者则在食品和药品安全引发全社会道德关注的情况下，重在保护人民群众的生命健康权。第三，其强调程序和形式正义。

将本应提倡的美德当作义务性道德来执行，会导致司法强制，并不符合法治。有鉴于此，司法必须妥当地运用那些回应社会道德关切的机制，并设法调控在此过程中可能出现的各种风险，以实现一种司法与社会互动的良性局面。

沿着道德判断所得出的解决方案具有道德合理性，但在很多时候可能会偏离既有法律。可以说，无论是对于群体性民意道德压力，还是对于个体性道德压力，调解制度都能够得以运用。不同点也很明显：普通法系国家的法官的自由裁量空间较大。为了解决这个道德难题，最高人民法院发布了第24号指导性案例，明确了受害人的特殊体质不构成过错，不得以此减轻侵权人的责任。

其坚持主动回应与被动回应相结合的工作原则。首先，司法具有能动性。由此可见，自治型司法几乎不具备回应性的能力。其中，适用法律定分止争是司法的原初职能，而在实践中制定司法政策、维护社会稳定、回应道德民意等则是司法职能的进一步延伸。

然而，我们也应看到，个别法院为了追求高调解率，过度使用甚至滥用调解制度。实际上，司法的人民性与司法的专业化之间会存在一定张力。

调判结合是我国司法的一大特色，调解制度至今仍然是审判程序中的重要内容。同时，鉴于法律与道德之间的界限不明，社会中的许多道德问题被法律化，甚至会出现通过刑法和刑罚强制执行道德的现象。

而且，个别司法解释的条文甚至逾六百条之多。法院对道德问题的回应具有一定的权威性，但其局限性在于，其回应所受到的限制较多。有不少司法解释与政策相关。一旦个案议题进入公共视野，那么，司法活动的内容就不再只是单纯适用法律，还需要对社会公众的道德关切作出理性回应。一些论者认为，回应性既然是社会主义审判制度的优越元素，那么，在司法实践中，一旦出现可能引发民意关注或道德舆论的案件，法院就应尽可能积极回应群众关切。在交通事故侵权案件中，如果受害人存在特殊体质，那么，是否可因此减轻侵权人的责任？这一问题在社会中普遍存在。

由于道德压力表现为不同的类型，故回应和应对这些压力的制度也略有不同。消极的道德压力最终在较量中胜出。

他继而提出，法官可能需要完成两类工作：其一，寻找既有法源，并将其适用到手头案件中。在此情况下，应以客观的实在道德，即社会公共道德，作为标准来审视实在法的道德缺陷。

三、司法回应社会道德关切的中国路径选择针对社会中出现道德争议等各种社会情势，司法以自己独特的手段加以回应。个体性道德压力，通常是由诉讼当事人向法院施加的。

除了解决争议这一原初职能外，司法并不进一步承担制定政策、发展法律与治理社会的功能。回应型法理论认为，法律的自足性固然重要，但其具有内在限度。比如，在北雁云依案中，对于公民能否自由创设姓氏，最高人民法院通过指导性案例的形式加以回应，认为北雁这一姓氏不符合公序良俗。当其遭遇变幻万千、纷繁复杂的社会事实时，便会催生道德争议，于此情形下，法律适用活动本身不可避免地要运用道德评价来回应道德争议。

当下中国司法虽然具有回应性的一面，但其更主要的职能仍然是裁判。这是司法在回应道德问题时不得不面对的问题，尤其是在一些热点案件或重大影响性案件中，法律判断很可能屈服于群体性的道德直觉判断。

近两三年来，最高人民法院已发布了三批弘扬社会主义核心价值观的典型案例，通过彰显典型案例中蕴含的法理和情理，对社会高度关注的道德争议问题作出权威性回应。法官的法律适用活动被严格限定在既有法律规则框定的范围内，通过形式性的逻辑演绎推导出案件的结论。

与之不同，后者是一种反向的道德压力，它从法律合理性的角度提出一种实质要求，这种要求在本质上形成了一种追求个案公正的道德压力，它敦促法官不得参照某些道德标准或考量某些道德因素，相反，应从法律理性的角度作出判断。回应过度必然导致异化。

法官无论是采纳道德修辞，还是进行理性论证和说理，最终都是为了让裁判在道德上站得住脚。法官也关心案件的裁判结果，但这种结果在本质上是法律规范所蕴含的结果，或者说，是法律逻辑推演的结果。在司法实践中，为贯彻法律效果、社会效果与政治效果相统一的原则，在一些涉及民生或社会稳定的案件中，法院有时会牺牲法律效果而追求社会效果和政治效果。在一些案件中，法官试图通过道德评价创设一条裁判规则，该规则不只在当下案件中适用，在未来司法实践中亦有一定的可普遍适用性。

回应型司法因其回应性而得名，这种特性完满地将司法的裁判功能与社会功能融合到了一起。因此，司法在应对民意所催生的道德压力时，需要对道德压力自身的真实性和合理性作出预先判断。

2021年最新修订的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》将司法解释分为解释规定规则批复和决定五种。比如，在李昌奎案等案件中，一审裁判结果一经作出，就迅速在社会上形成一股民意。

在新的社会背景下，司法面临着各种严峻的风险和挑战。不难看出，压制型法所栖居的独特的环境使得与之相应的司法成为了一种压制型司法。